Andrés de la Oliva Santos.Catedrático de Derecho Procesal.Universidad Complutense. Madrid
Revisado por Ricardo Torres Arieta
Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de El Salvador.
Facultad Multidisciplinaria Oriental
Revisado por Ricardo Torres Arieta
Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de El Salvador.
Facultad Multidisciplinaria Oriental
1. Estas consideraciones se articulan en torno al análisis de dos leyes: la Ley 34/2002, de 11 de julio, "de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico" y la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica (en adelante, LFE). Ni que decir tiene que el análisis de los preceptos pertinentes de esos dos textos legales se hará confrontando su tenor con otras normas jurídicas y, desde luego, con la realidad técnica de los documentos y de las firmas calificables de electrónicos.
En el caso Salvadoreño, nuestro ordenamiento legal solamente establece algunas regulaciones en la Ley de Simplificación Aduanera, como el máximo cuerpo legal de la Firma Electrónica, según Decreto Legislativo N° 529, publicado en el Diario Oficial N° 23 Tomo 342 de fecha 03 de Febrero de 1999, formado por 22 artículos y 4 disposiciones transitorias.
2. Comenzaremos por la Ley 34/2002, de 11 de julio. Su artículo 24 se ocupa de la "prueba de los contratos celebrados por vía electrónica", en los siguientes términos:
"1. La prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico y, en su caso, a lo establecido en la legislación sobre firma electrónica."
"2. En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental."
Aclaramos que nuestro Proyecto de Código Procesal Civil y Mercantil, en la disposición del artículo 330 señala: “La Prueba podrá producirse por cualquiera de los medios probatorios regulados en este Código.” Es así que en su inciso segundo dispone: “Los medios no previstos expresamente en la Ley, serán admisibles siempre que no afecten la moral o la libertad personal de las partes o de terceros y se diligenciaran aplicando analógicamente las disposiciones que disciplinen los reglados.”
En el caso especifico de datos que se encuentren almacenados en soporte electrónico, como puede ser un contrato realizado por una persona que residiendo en Estados Unidos de América, María Soledad Campos, Salvadoreña, residente es ese país, visita un sitio Web en el que promocionan viviendas en una Residencial de San Salvador; a un precio razonable y con las condiciones generales del Contrato, esta manifiesta su interés y acepta las especificaciones de la Empresa Constructora enviando transferencia electrónica de pago por la cantidad de $5,000 contra el Banco Emisor Citi Group en El Salvador; ante esta situación se regula en el artículo 396 del Código Procesal Civil y Mercantil(Anteproyecto) “ Los medios de reproducción del sonido, voz, datos o de la imagen se podrán proponer como medios de Prueba” y en el articulo 397 específicamente establece: “Se podrá proponer prueba mediante medios de almacenamiento de datos o de información. A este fin se aportaran las cintas, discos u otros medios en los que conste y, cuando la parte contraria lo pidiere, se traerán a la sede judicial los soportes en que se encuentren almacenados los datos o la información.”
Tomando en cuenta que todas las comunicaciones entre María y la Sociedad Constructora se realizaron por correo electrónico, esta guarda copia de su email y de la transferencia electrónica en el Banco Citi Group; se hacen las siguientes interrogantes:
¿Existió algún Contrato entre las partes?
¿Puede alguna de las partes iniciar el Juicio de cumplimiento de contrato o la resolución del mismo?
Revisar: Ley de Bancos, sobre la acreditación de transferencia electrónica en cuenta o medios análogos.
¿Qué valor probatorio tendrán los correos electrónicos?
¿Cómo se podrá garantizar que ninguna de las partes alterara el contenido real de los correos?
Bueno debemos analizar que conforme al Código de Procedimientos Civiles vigente, no es admisible incorporar esta información y en el caso de las entidades financieras, según la Ley de Bancos, solo podrán certificarse aquellas transacciones de giro bancario, por orden judicial, no obstante ello se respeta el secreto Bancario en lo que respecta a las transacciones bancarias, con la finalidad de proteger la credibilidad de sus usuarios.
3. Es éste, nos parece, un precepto polifacéticamente erróneo. En primer lugar, y aunque se trate de un detalle menor, resulta tan obvia como inútil la disposición que afirma la sujeción de la prueba de la celebración de un contrato a las "reglas generales del ordenamiento". Esto necesariamente ha de ser así, se celebre el contrato por vía electrónica o por medio de señales luminosas o de humo, o mediante exhibición y movimiento de diversas banderas, o por transmisión de ciertos ruidos, etc.
En segundo término, es de señalar que si se consideran los más frecuentes contratos celebrados hoy por "por vía electrónica", se advertirá que, en caso de incumplimiento o de otras vicisitudes que hayan de ventilarse judicialmente, lo más fácil e incluso lo único posible, al menos para una de las partes, es aportar un papel, que sin duda es un documento convencional, aunque materialice una transacción llevada a cabo por conexión electrónica.
Así le ocurre al comprador, en no pocos casos de compraventas llevadas a cabo por conexión electrónica: compraventas a través de "internet" o redes semejantes, disposición de dinero mediante tarjeta en los denominados "cajeros electrónicos, etc.
En estos casos, la parte compradora difícilmente podrá disponer del soporte electrónico mismo y lo mismo hay que decir de las operaciones de retirada de fondos en cajeros electrónicos, sea a crédito o por disposición del dinero depositado en cuentas bancarias o cartillas. Los papeles correspondientes a esos negocios jurídicos son, sin duda, una posible prueba documental, pero no son "soportes electrónicos", que, si acaso, podría aportar la parte vendedora o la entidad de crédito.
En estos casos como sucede en nuestro País, si bien existe un marco regulatorio con la emisión de tarjetas de crédito que según la Superintendencia del Sistema Financiero, estas amparan el uso del documento incorporado en toda transacción que certifica el Banco Emisor de la Tarjeta de Crédito, lo que puede tenerse como Documento de respaldo de toda transacción electrónica, a través de ello verificar su estado de Cuentas, expedir informes de cuenta electrónica u otros.
La simplificación de los trámites seria una realidad si contáramos con la Legislación Nacional apropiada para regular acerca de la forma en que deben suscribirse los documentos electrónicos, como por ejemplo el e-mail, entonces la valoración del documento sería diferente.
4. Es de notar, por lo demás, que si se dispone de un soporte electrónico, éste se puede aportar al proceso sin ninguna necesidad de considerarlo prueba documental, porque se trata de un medio de prueba distinto, expresamente previsto en el aptdo. 2 del art. 299 LEC: "instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras", etc.
Esta precisión no es doctrinaria pero irrelevante. Porque si bien la discusión sobre el encaje del "soporte electrónico" en los tipos de medios de prueba carece de consecuencias prácticas respecto del momento de aportación, si tiene esas consecuencias en cuanto al modo de examinar y apreciar el instrumento probatorio. Tanto los documentos como los soportes electrónicos han de aportarse al tiempo de realizar los principales actos de alegaciones (demanda, contestación...), pero el soporte electrónico, a diferencia del documento, en vez de examinarse directamente por las partes y el tribunal, ha de ser tratado conforme a lo previsto en el art. 384 LEC.[1AntCodProcCivilMercatil.pdf] Ver los artículos 397, 398 y 399 del Código Procesal Civil y Mercantil de El Salvador.
5. En cuanto a la LFE, son de importancia, ante todo, las normas, verdaderamente básicas, del artículo 3, por las que se define la firma electrónica y dos especies de ella, la firma electrónica avanzada (o "simple", cabría añadir) y la firma electrónica reconocida, que es una especial firma electrónica avanzada.
Los tres primeros apartados del citado precepto legal disponen lo siguiente:
"1. La firma electrónica es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante."
"2. La firma electrónica avanzada es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control."
"3. Se considera firma electrónica reconocida la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.”.
Debemos acotar que según la Ley Modelo de la CNUDMI para las firmas electrónicas (2001) aprobada por el Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico, de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Nueva York, 12 de marzo de 2001; en su 37° Periodo de sesiones, celebrada el 18 de Septiembre de 2000 en Viena; estableció en su ámbito de aplicación “La presente Ley será aplicable en todos los casos en que se utilicen firmas electrónicas en el contexto de actividades comerciales. No derogara ninguna norma jurídica destinada a la protección del consumidor”
Y así la misma Ley nos define que se debe entender por firma electrónica en su artículo 2 literal a) “Por firma electrónica se entenderán los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información contenida en el mensaje de datos. En su literal b) agrega: “Por Certificado se entenderá todo mensaje de datos u otro registro que confirme el vinculo entre un firmante y los datos de creación de la firma. (Revisado por Licenciado Ricardo Torres Arieta, del Documento Proyecto de guía para la incorporación al derecho interno de la Ley Modelo de la CNUDMI para las firmas electrónicas)
La diferencia entre la firma electrónica avanzada "simple" y la firma electrónica "reconocida" estriba en dos elementos de ésta última:
1º) la intervención de un dispositivo seguro de creación de firma electrónica (no manipulable ni alterable por otra persona distinta del firmante: cfr. art. 24 LFE);
2º) la existencia de un certificado reconocido.
6. Conforme al art. 11 LFE, los certificados reconocidos son certificados electrónicos expedidos por un "prestador de servicios de certificación" (personas físicas y, sobre todo, jurídicas) que garantizan la comprobación de la identidad del firmante, la autenticidad e integridad del texto firmado, así como la confidencialidad en la creación, almacenamiento y comunicación del texto.
Cabe decir -en una simplificación necesaria- que la firma electrónica reconocida consiste en dos claves, relacionadas entre sí, propias de cada firmante: la privada y la denominada pública, creadas mediante algoritmos matemáticos. La primera sólo es conocida por el titular de la firma y se vincula inseparablemente al documento firmado (a todo él), mientras que la segunda desencripta o descifra el documento o mensaje y, pese a su equívoca denominación, es conocida por aquellos que se relacionarán con el titular de la firma electrónica. Cuando un documento es firmado electrónicamente con la clave privada, puede ser reconocido como auténtico (es decir, como realmente procedente de quien aparece como autor) mediante la aplicación de un programa informático. Los prestadores de servicios de certificación o entidades de certificación son, precisamente, quienes emiten los certificados tras comprobar previamente la identidad y establecer que un par de claves pertenecen, en efecto, a quien aparece como autor del documento.
Sobre este punto de importancia, es conveniente aclarar que en nuestro Derecho Interno y según la Ley de Simplificación Aduanera, en su artículo 8 párrafo 4° nos define el concepto legal de firma electrónica: Es el producto de la vinculación de ambas llaves o pareja de llaves únicas y correspondientes entre sí, una pública y una privada, de tal manera que ambas se corresponden de manera exclusiva y excluyente.
Es el sustituto digital de la firma manuscrita. Concede certeza al intercambio electrónico de datos.
En la Ley General Marítimo Portuaria, en el artículo 90, dispone: “Intercambio electrónico de Datos, para la emisión de los documentos a que se refieren los artículos anteriores, podrá emplearse cualquier medio por el que quede constancia de la información que contenga. Cuando el usuario y el armador o transportador hayan convenido en comunicarse electrónicamente, dichos documentos podrán ser sustituidos por un mensaje de intercambio electrónico de datos. La firma podrá ser manuscrita o bien estampada mediante facsímile o autenticada por un Código Electrónico.”
Para usar la firma electrónica se ha disponer de un ordenador con conexión a internet (o, eventualmente, a redes similares). La firma electrónica se almacena en una tarjeta (será necesario, entonces, un dispositivo lector de tarjetas) o en el mismo ordenador. Es necesario, además, que un "prestador de servicios de certificación" o "entidad de certificación" proceda a la identificación del titular de la firma. Este "prestador" o "entidad de certificación" generará las antedichas claves y proporcionará la clave privada y la aplicación informática o programa que se requiere y que se ha de instalar en el ordenador. Así, se está ya en condiciones para utilizar la firma electrónica, incorporándola a documentos electrónicos que se envían por correo de la misma naturaleza, junto con el certificado expedido por el "prestador de servicios de certificación" o "entidad de certificación". .
Como resultado de esos elementos, la firma electrónica reconocida, que se utiliza para remitir y recibir documentos mediante "internet" (o, eventualmente, redes similares), cumple, según la LFE, las siguientes funciones:
1ª) Identificar a las partes: la firma garantiza que los intervinientes son quienes dicen ser.
2ª) Autenticar el contenido del documento firmado: se garantiza que el documento se recibe íntegramente y sin ningún cambio.
3ª) Garantizar la confidencialidad, pues el contenido del documento, al estar éste encriptado o cifrado, sólo puede ser conocido por las partes.
4ª) Garantizar la efectividad de la comunicación, pues el sistema entero excluye que cualquier de las partes pueda negar haber enviado o recibido el documento suscrito con firma electrónica reconocida.
Sobre este aspecto en particular (Licenciado Ricardo Torres Arieta, Docente de Derecho Procesal, Universidad de El Salvador), “debemos revisar que en nuestro ordenamiento legal, específicamente en el Mercado de Valores o Sistemas Bursátiles, fue imprescindible adaptarse al proceso de la Globalización de los Sistemas Económicos y los Sistemas Legales Internacionales por tal razón nuestro País, adoptaron los mecanismos de la Anotación Electrónica de Valores en cuenta, regulados en una Ley de Anotación Electrónica de Valores en cuenta, según Decreto Legislativo N° 742, de fecha 21 de Febrero de 2002, Diario Oficial 57 Tomo 354, publicado el 22 de Marzo de 2002.”
En esta Ley en su artículo 1 regula los Valores Negociables:
“Las anotaciones electrónicas en cuenta representan valores negociables mobiliarios, incorporados a un registro electrónico y no a un documento. Su creación, administración, los demás actos que recaen sobre las mismas y su extinción se regirán en su orden por esta Ley y, en su defecto, por la Ley del Mercado de Valores, por las demás leyes mercantiles en lo que esté de acuerdo a la naturaleza que es propia de las anotaciones electrónicas en cuenta y por los usos y costumbres bursátiles. Los valores desmaterializados o anotados, al igual que los títulos valores, son una especie de valor. La representación por medio de anotaciones electrónicas en cuenta es obligatoria para los valores negociables en bolsa. Las acciones y los valores no agrupados en emisiones podrán representarse por medio de títulos o de anotaciones electrónicas en cuenta, a voluntad del emisor. Toda sociedad podrá representar sus acciones por medio de anotaciones electrónicas en cuenta, para efecto que sean negociadas en Bolsa. Los valores extranjeros se negociarán en El Salvador bajo la forma de representación que adoptó el emisor, de conformidad al régimen jurídico”
Y en su artículo 2 literal C) establece que es Anotación Electrónica:
c) Anotación Electrónica de Valores en Cuenta: nota contable efectuada en un Registro Electrónico de Cuentas de Valores llevado por una institución Depositaria. Es constitutiva de la existencia de valores desmaterializados, así como de las obligaciones de su emisor y de los derechos de su legítimo propietario. En adelante se llamará "anotación en cuenta".
Es de advertir a los efectos de los documentos o soportes electrónicos la misma ley aclara en su literal g) de dicho artículo 2 así:
g) Registro Electrónico de Depósito de Emisiones: compilación de emisiones entregadas a la Depositaria en depósito y administración. Documenta electrónicamente los actos que crean, modifican o extinguen una emisión de valores desmaterializados; y los actos que graven o afecten las anotaciones en cuenta que integran cada emisión. El registro de una emisión tiene como efecto habilitar a la Depositaria para crear las anotaciones en cuenta que integran cada emisión. El registro de una emisión tiene como efecto habilitar a la Depositaria para crear las anotaciones en cuenta correspondientes.
A que debemos incorporar para los efectos judiciales como Documento Electrónico o se deberá materializar estas transferencias, que podemos advertir del artículo 4 se refiere de donde se anotaran estos Registros entre Accionistas, así:
“Los emisores de acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta no llevarán el Libro de Registro de Accionistas que el Código de Comercio exige. En su lugar la Depositaria llevará, por cada emisor, un Registro Electrónico de Accionistas”
Y además advertimos de la importancia de los documentos, pero su inscripción solo es factible por el sistema electrónico, así lo establece en su artículo 6 referente a la creación:
“Las anotaciones en cuenta se crean en virtud de su inscripción en el Registro Electrónico de Cuentas de Valores.”
Además dispone que para el otorgamiento de obligaciones negociables en base esta ley, es necesario realizar en Escritura Pública:
Art. 9.- “La emisión de obligaciones negociables, bonos o acciones y certificados fiduciarios de participación deberá efectuarse por medio de escritura pública. La emisión de los demás valores representados mediante anotaciones en cuenta se hará utilizando macro título”.
7. Sentado todo lo anterior, veamos otros apartados del art. 3 LFE, aunque sin seguir el orden, poco acertado, de dicho precepto, al que, por cierto, remite en bloque un nuevo aptdo. 3 del art. 326 LEC, introducido por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, para referirse en la Ley procesal civil y común a todo tipo de documentos electrónicos.[2]
El aptdo. 5 del art. 3 LFE establece que "se considera documento electrónico el redactado en soporte electrónico que incorpore datos que estén firmados electrónicamente."
La verdad es que el concepto cierto (esto es, no falso o erróneo) y propio (es decir, estrictamente científico-técnico) de "documento electrónico" no tiene por qué vincularse a la "firma electrónica": puede haber y hay innumerables "documentos electrónicos" sin firma electrónica (ni de otra clase). Por tanto, el art. 3.5 LFE, en vez de asumir el concepto cierto y propio de documento electrónico, produce, sin justificación, un concepto legal de "documento electrónico", que vendría a diferenciarse, por la firma electrónica, del "documento informático".
8. Apartándose de nuevo del significado de los términos en su ámbito propio (en este caso, el científico-técnico), el aptdo. 6 del mismo art. 3 LFE presenta el documento electrónico como "soporte" de distintos documentos, que son definidos en los siguientes términos:
"a) Documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la Ley en cada caso."
Nota aclaratoria: Debemos confrontar lo regulado en el articulo 255 Código Procesal Civil vigente y el artículo 331 del Proyecto de Código Procesal Civil y Mercantil, este ultimo dispone:”Instrumentos Públicos son aquellos expedidos por Notario, como fedatario, y por autoridad o funcionario público en el ejercicio de su función.”
Se ha de recordar que la firma electrónica del fedatario implica necesariamente que estamos ante un documento electrónico. Si éste incorpora una declaración de conocimiento o de voluntad (unilateral o multilateral) de otra u otras personas, éstas habrán de utilizar necesariamente firma electrónica para suscribir el documento electrónico.
"b) Documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica." Se trata, a nuestro entender, de los denominados documentos oficiales.
"c) Documentos privados." Ver artículo 332 del proyecto de Código Procesal Civil y Mercantil.
Según el aptdo. 7 del art. 3 LFE, esos documentos "tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable."
Puede observarse, ante todo, que este apartado 7 no constituye un precepto en que el legislador muestre haberse esforzado en su función normativa, sino más bien de un ejemplo de comodidad o ahorro de esfuerzo, con la consiguiente vaciedad de la norma (algo que nos atrevemos a considerar característico de ciertos preceptos de la LFE).
9. Pero es que, además y sobre todo, se trata de un precepto gravemente equivocado. En primer lugar, no es razonable que un documento electrónico suscrito con firma electrónica reconocida (una firma que cumpla las cuatro funciones ya expuestas) haya de recibir, a efectos probatorios, la consideración de simple documento "privado". Si dos sujetos jurídicos acuerdan una compraventa y la documentan con firma electrónica reconocida, las garantías de que quienes aparecen como vendedor y comprador efectivamente son quién vende y quien compra, y de que ellos, y no otros sujetos, convienen en la descripción del objeto de la compraventa, en el precio y en los restantes pactos habituales son garantías incomparablemente superiores a las de un documento privado (firmado, añadiremos, pues no se olvide que hay innumerables documentos privados no firmados) y son garantías parejas a las de una compraventa ante Notario.
En base al Código Procesal Civil vigente, la Compra Venta exige sea en Escritura Pública, ante Notario, articulo 1605 Código Civil, y articulo 255 Código de Procedimientos Civiles, articulo 1 Ley de Notariado. A Excepción de que sea por medio de darle valor de instrumento publico a un documento privado ante Notario quien da fe del acto realizado por las partes, según el artículo 52 de la Ley de Notariado.
Decimos que las garantías son "parejas" y no iguales, porque aquí, evidentemente, no se trata de identidad. Comprador y vendedor (o sus representantes) comparecen ante Notario, que lee, ve, escucha y firma. Esas presencias personales no se dan en la comunicación de comprador y vendedor por internet (o red similar), suscribiendo un documento con firmas electrónicas reconocidas. Pero, descontada la honradez, existe la posibilidad de, p. ej., engañar al Notario -no es una mera hipótesis académica- y esa posibilidad resulta equivalente al muy problemático, pero no imposible, uso de la firma electrónica reconocida por quien no sea su titular.
En segundo término, que el documento "soportado" en documento electrónico sea calificado como "público" a causa de la firma electrónica de algún fedatario que obre dentro de sus funciones legales, no añade autenticidad al documento electrónico con firma electrónica reconocida cuando, como ocurre infinidad de veces, otro u otros sujetos, además del fedatario, han suscrito también el documento, no con firma manuscrita, claro es, sino mediante firma electrónica reconocida.
Además, la letra a) del aptdo. 6 del art. 3 LFE habla de documentos "firmados electrónicamente" por un fedatario, sin especificar (lo que resulta asombroso) la clase de firma electrónica, con lo que parece estar admitiendo la firma electrónica no avanzada y la simplemente avanzada pero no reconocida. Frente a esa inconcreción, bastará ahora decir que ninguna garantía de autenticidad presentaría un documento electrónico en que la firma del fedatario fuese una firma electrónica común o simple. Y hay que añadir que si el fedatario utilizase firma electrónica avanzada, pero no reconocida (hipótesis para la que no logramos hallar justificación), las garantías de autenticidad serían innegablemente inferiores a las del documento público tradicional o no informático. Con esa real inferioridad de garantías, la disposición que pretende imponer siempre la fuerza de un documento público se revela irracional. Es de prever y de desear que ningún órgano jurisdiccional acepte la naturaleza de documento público de un documento electrónico si no aparece suscrito por todos los intervinientes con firma electrónica reconocida.
10. Resulta inevitable preguntarse por la causa de que los apartados. 6 y 7 del art. 3 LFE estén redactados en los términos que han quedado transcritos, tan sumamente aporéticos. Dejando a un lado una inútil inquisición sobre motivos de personas, lo que parece haber sucedido es que la LFE no se plantea el documento electrónico con firma electrónica avanzada (simple o reconocida) como lo que es, una nueva especie de documento, junto a los clásicos o tradicionales documentos públicos, privados y oficiales. Timoratamente, la LFE opta, en cambio, por considerar los documentos electrónicos con la referida firma electrónica como mero "soporte" de los diversos tipos tradicionales de documentos. Pero los documentos con firma electrónica reconocida no son sólo eso: no es ésa su realidad, que, por añadidura, la misma LFE reconoce.
Buena demostración del error de considerar que un documento electrónico con firma electrónica avanzada es un simple "soporte" de los documentos tradicionales podría ser tratar de imaginar cómo uno de esos documentos tradicionales se incorporaría al electrónico suscrito con firma electrónica avanzada, cosa que debiera ser posible si éste documento simplemente soportase a aquéllos. Si pensamos en una compraventa ante Notario en escritura pública (clásico documento público) o en un documento privado de compraventa, ¿en qué consistiría que estos dos documentos fuesen soportados por un documento electrónico con firma electrónica reconocida?
En primer término habría que plantear cómo pasa el texto del documento tradicional de compraventa (sea público o privado) a convertirse en texto de un documento electrónico. En esto no habría especial dificultad, por la diversidad de sistemas para lograrlo, pero ¿acaso las firmas manuscritas del documento tradicional (sea escritura pública o documento privado) pueden convertirse en firmas electrónicas avanzadas? La respuesta ha de ser negativa. El contenido del documento electrónico puede incorporar las imágenes (escaneadas, p. ej.,) de las firmas manuscritas,[3] pero las firmas electrónicas del documento electrónico requieren un nuevo y muy diverso acto de firma, con garantías y virtualidad propias. De manera que el documento electrónico suscrito con firma electrónica avanzada acredita y prueba con total independencia del documento tradicional que presuntamente soporte.
Así, pues, la LFE incurre en una gruesa incoherencia interna y se sitúa de espaldas a la realidad, no sólo de los documentos suscritos con firma electrónica reconocida, sino de todos los tipos de documentos.
No podemos extendernos ahora en una quizá innecesaria explicación de este parecer y, además, tal explicación tampoco resulta imprescindible para abordar seguidamente la última cuestión de la eficacia probatoria.
11. A este respecto, es de considerar, en primer término, el aptdo. 4 del art. 3 LFE: "la firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel."
Esta norma también resulta deficiente, por diversas razones. En primer término, esa atribución de valor a la firma electrónica reconocida viene a contradecir las propiedades y funciones que a esa "firma" atribuye la misma LFE: es innegable, p. ej., que, conforme a lo que prevé y dispone la LFE, resulta más difícil de "falsificar" la firma electrónica reconocida que la firma manuscrita.
En segundo lugar, atribuir el mismo valor a la firma electrónica reconocida y a la firma manuscrita tradicional es tan erróneo como equiparar dos realidades sumamente diferentes: la firma electrónica reconocida es inaccesible a los sentidos, a diferencia de la manuscrita, que se ve y que, en original, es susceptible de apreciaciones diversas (composición de los materiales empleados para dejar la impronta, intensidad variable de los trazos, etc.). Enseguida veremos que, en cuanto se afronta la impugnación de la autenticidad, la equiparación entre firma electrónica y firma tradicional resulta inservible.
12. El aptdo. 8 del art. 3 LFE es también norma de gran interés desde el punto de vista jurídico-procesal. En ese aptdo. 8 se trata primero, en general, del documento electrónico electrónicamente firmado y se afirma que "el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio." Sobre la consideración de ese soporte como documento, no podemos sino reiterar lo que ya hemos dicho acerca de la aportación, como "prueba documental", del "soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica" (cfr. supra, núm. 4). Parece como si el legislador de la LFE desconociese la preexistencia y vigencia de la LEC.
13. Veamos ya la impugnación de la autenticidad de la firma electrónica, según su clase. El aptdo. 8 del art. 3 LFE se refiere a la firma electrónica reconocida y afirma lo siguiente:
"si se impugnare la autenticidad de la firma electrónica reconocida, con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico, se procederá a comprobar que por el prestador de servicios de certificación, que expide los certificados electrónicos, se cumplen todos los requisitos establecidos en la Ley en cuanto a la garantía de los servicios que presta en la comprobación de la eficacia de la firma electrónica, y en especial, las obligaciones de garantizar la confidencialidad del proceso así como la autenticidad, conservación e integridad de la información generada y la identidad de los firmantes."
Así, pues, cuando se impugna la autenticidad de la firma electrónica reconocida en un determinado caso, el prestador de los servicios de certificación ha de demostrar que está actuando conforme a la ley, pero se diría, según el tenor literal de ésta, que la comprobación correspondiente no se ciñe a la actuación en el caso concreto de que se trate, sino que se refiere a la habitual del prestador de los servicios o "entidad de certificación".
14. Si esto es así (o mientras lo sea), los tribunales, en caso de impugnación, no pueden atribuir razonablemente a la comprobación y, consiguientemente, al documento con firma electrónica reconocida, otro valor probatorio que el que estimen apropiado conforme a las "reglas de la sana crítica" (cfr. arts. 326.2 y 348 LEC).
Verdad es que el documento con firma electrónica reconocida puede ser, según el art. 3.6 LFE, un documento público, porque exista dación de fe de un Notario u otro fedatario público, pero como esa dación de fe se manifiesta también mediante una firma electrónica del fedatario, si se impugna esa concreta firma, ha de llevarse a cabo la comprobación prevista en el art. 3.8 LFE y nada hay en esta ley ni en ninguna otra que permita concluir que el documento con firma electrónica reconocida hace prueba plena si de la comprobación sólo se desprende que, en general, el "prestador de servicios de certificación" actúa conforme a la LFE.
Lo mismo cabe decir de los documentos de la letra b) del aptdo. 6 del art. 3 LFE, esto es, de los "expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica." Esa firma electrónica es tan impugnable como la de cualquier clase de fedatario.
15. En cambio, si el prestador de los servicios de certificación comprobase el funcionamiento perfecto de todos los mecanismos de firma electrónica reconocida en el concreto caso de que trate la impugnación, el documento en cuestión habría de considerarse auténtico, aunque, como ha quedado dicho, no esté legalmente equiparado al documento público a efectos de eficacia probatoria. Pues, por un lado, las "reglas de la sana crítica" conducen a esa conclusión si el prestador de servicios de certificación muestra que, en el caso, la firma electrónica reconocida ha cumplido las funciones antes expresadas. Y, por otro lado, los "prestadores de servicios de certificación" (o "entidades de certificación") no son sino fedatarios especiales: dar fe y certificar no se diferencian en nada, desde el punto de vista de la prueba.
El aptdo. 2 de la Disposición Adicional primera LFE dispone, bajo la rúbrica "Fe pública y uso de firma electrónica", que "en el ámbito de la documentación electrónica, corresponderá a las entidades prestadoras de servicios de certificación acreditar la existencia de los servicios prestados en el ejercicio de su actividad de certificación electrónica, a solicitud del usuario, o de una autoridad judicial o administrativa."
La STS3ª, de 12 de febrero de 2002, considera razonable que la Administración del Estado exija firma electrónica avanzada en presentación de documentos por vía telemática o soporte magnético (sic) porque, así, "no resulta desproporcionada la exigencia de autenticidad que disipe cualquier duda sobre la identidad del remitente" (Fdto. Jdco. Decimotercero).
16. Finalmente, el aptdo. 8 del art. 3 LFE aborda el fenómeno de los documentos suscritos con firma electrónica avanzada "simple" (esto es, la no reconocida) y dispone que "si se impugna la autenticidad de la firma electrónica avanzada, con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico, se estará a lo establecido en el apartado 2 del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil."
Ésta es también una disposición legal muy defectuosa, porque, por un lado, el art. 326.2 LEC habla del "cotejo pericial de letras" a todas luces inaplicable a un documento electrónico y, por otro lado, remite a "cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto", expresión razonable en la LEC, pero poco reveladora en cuanto al documento suscrito con firma electrónica avanzada. Se tratará, en todo caso, nos parece, de una prueba pericial. Ésta debe valorarse probatoriamente conforme a las reglas de la sana crítica y, a su vez, el documento electrónico mismo sólo podrá valorarse según dichas reglas.
El art. 3 LFE finaliza con dos apartados de notable oscuridad. Según el aptdo. 9, no se negarán efectos jurídicos a una firma electrónica que no reúna los requisitos de firma electrónica reconocida en relación a los datos a los que esté asociada por el mero hecho de presentarse en forma electrónica." La redacción es enrevesada, de manera que salvo para quien esté en el secreto de las intenciones del escribidor del precepto, no está claro qué es lo que se presenta "en forma electrónica" y que, por ese "mero hecho" de tal presentación, no carece de eficacia jurídica. Con todo, se puede apreciar que estamos ante una norma puramente negativa, que prescinde del posible valor de lo suscrito con firma electrónica no reconocida y se limita a decir algo absolutamente obvio, como es la improcedencia de no otorgarle, nunca, ningún valor.
Conforme al aptdo. 10, "a los efectos de lo dispuesto en este artículo, cuando una firma electrónica se utilice conforme a las condiciones acordadas por las partes para relacionarse entre sí, se tendrá en cuenta lo estipulado entre ellas." Otra disposición de problemática utilidad, porque "tener en cuenta", en principio, lo que pactan dos sujetos jurídicos es norma jurídica general. Lo relevante es la cuestión de los límites de la eficacia de lo pactado, según los distintos ámbitos posibles de eficacia. En todo caso, las normas legales de valoración de la prueba no pueden quedar sin efecto por un pacto intersubjetivo.
17. En conclusión:
1º) Las disposiciones legales sobre "contratos electrónicos" y, más en concreto, sobre la "firma electrónica" dejan mucho que desear: son vacuas algunas, incoherentes y contrarias a la realidad otras y, las decisivas, enrevesadas e inútiles.
2º) La posible y deseable eficacia procesal de los documentos electrónicos con firma electrónica avanzada y, en especial, los suscritos con firma electrónica reconocida, se deberá a la fuerza de sus características reales y no a las disposiciones de la LFE: más bien existirá aquella eficacia a pesar de esas disposiciones.
3º) Si la LFE hubiese sido coherente con las funciones que asigna a una firma electrónica avanzada reconocida, en la que interviene una autoridad certificadora (es decir, un fedatario), hubiese debido atreverse a introducir, en el art. 317 LEC, los documentos suscritos con tal firma electrónica entre los documentos que, a efectos procesales, se consideran públicos.
1. Los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, que, por ser relevantes para el proceso, hayan sido admitidos como prueba, serán examinados por el tribunal por los medios que la parte proponente aporte o que el tribunal disponga utilizar y de modo que las demás partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento que el tribunal, alegar y proponer lo que a su derecho convenga."
"2. Será de aplicación a los instrumentos previstos en el apartado anterior lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 382. La documentación en autos se hará del modo más apropiado a la naturaleza del instrumento, bajo la fe del Secretario Judicial, que, en su caso, adoptará también las medidas de custodia que resulten necesarias."
"3. El tribunal valorará los instrumentos a que se refiere el apartado primero de este artículo conforme a las reglas de sana crítica aplicables a aquéllos según su naturaleza." El aptdo. 2 del art. 382 LEC es del siguiente tenor literal: "2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.
[2] Es de notar que el art. 326 LEC se refiere, como señala su leyenda, a la "fuerza probatoria de los documentos privados". Como se ve, a los errores procesales y a las incoherencias de la LFE se añade este otro yerro, con incoherencia, de la L. 59/2003, de 19 de diciembre. No es de extrañar porque el impulso legislativo correspondía a idénticos promotores.
[3] Las de la escritura pública original habrían de escanearse y, desde luego, no valdrían en absoluto como las de la escritura original sin un fedatario que certificase el escaneo. ¿Acaso el fedatario también produciría un acta notarial electrónica consistente en un documento electrónico con firma electrónica avanzada simple o reconocida? Es patente el enrevesamiento, sin sentido, de esta hipótesis.
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